魏昌东:刑法立法“反向运动”中的象征主义倾向及其规避

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   内容提要:象征主义滥觞于福利国家发展的危机时期,正在对中国现代转型中的刑法立法产生现实影响。象征主义投射于现实的立法中,表现为立法上的“反向运动”,幻象化地弥合了国权与民权刑法观念的冲突。为应对社会治理危机,坚定国民在面对风险时对国家治理的信心,立法机关根据调和社会治理矛盾的不需要 ,做出了明确接纳民意诉求为何让预设推定的民意诉求设计,对刑法做出以满足国民关切为定位的修正,力图实现通过刑法扩张消除观念危机的目标。自刑法诞生时起就因其强制性而具有跟生俱来的象征性,即使在步入民主社会后,其因强制性而具有的象征性,并未因时代变迁而占据 根本的变化。国家治理矛盾、刑法观念异化、法益定位偏失,决定着象征主义的生成及程度,立法虚置、带宽降低是象征主义的直接结果。为提升法治国家立法的正当性,准选则位刑法在风险社会中的应然向度,有必要启动深刻而全面的系统矫治。  

   关键词:刑法立法 观念定位 象征主义 法益错位 立法矫治  

   魏昌东,上海社会科学院法学研究所研究员。  

   1997年刑法典重新引入罪刑法定原则,实现了中国刑法20世纪的再次现代跨越,[1]成为1949年完后 刑事法治历史建构与创新发展新篇章的肇始。转瞬21年,修正刑法典伴随社会变迁的步伐,在刑事法治建设中取得了重大进展,步入刑法立法科学的新时代,[2]全面评估刑法科学发展的程度与情形,成为承先启后推进刑法时代发展的重大理论课题与学术命题。中国自步入现代法制建构期以来,法治进阶,历尽沧桑,人权观念全面勃兴,刑法谦抑意识觉醒,形成摒弃刑法万能、确立法治国家刑法改革的基本导向,刑法的应然边界得以逐步明晰,刑法因之而占据 了由统治“首器”向治理“重器”的历史嬗变。然而,刑事法治推进中,刑法因治理不需要 而衍生出的为应对危机、调和矛盾,形式性地以顺应与安抚民意为定位的修正,貌似架起了融通国权刑法与民权刑法的桥梁,却在实践中缺少适用价值,由此形成了刑法修正中的象征主义倾向。[3]刑法象征主义造成了国家、社会乃至公民对刑法新型的、双向的、集体的崇尚,但刑法的治理能力却并未为何让而获得提升,个中原应值得深入探析。  

   一、间题报告 聚焦:刑法立法的“反向运动”  

   去除刑法的干涉性与恣意性,曾是资产阶级启蒙思想家向封建刑法宣战的核心,进而成为资产阶级革命时期全面废除封建刑法的号角。排斥刑法的过度干涉,不需要 明确国家权力与国民自由的边界,核心是要建构刑法干预的一般标准,由此催生了罪刑法定原则和社会危害性理论的生成,[4]为创立现代刑法体系奠定了深厚的理论基础。[5]其后,抵御刑法对公民自由的不当干涉,成为现代刑法生成的标志与追求目标,并作为刑法代际更新中最为重要的一次历史性运动,支配了19世纪西方刑法的发展。刑法的有限与收缩,成为20世纪以来立法发展的现实。  

   第二次世界大战后,得益于资本主义经济的持续增长“贝弗里奇-凯恩斯干预主义式”的福利国家成为西方社会的普遍选则,政府对国民的福利责任受到法律的关注。然而,20世纪70年代以来西方国家频发的福利社会危机,加剧了社会经济、政治的矛盾,福利国家治理理论与政治主张随之占据 变化。福利治理作为西方国家应对福利危机和社会矛盾的政策性方式,被定义为“国家或社会所采取的降低风险、减少不平等和提供生活保障的社会福利项目实现方式”,[6]伴随你同类系统tcp连接,政府积极介入社会福利过程,为何提供的法律保障日渐增多,受之影响,刑法突然出现了一种“反向运动”,即在以排斥干预作为一般的刑法正当性判断标准的改革运动完后 ,突然出现了国民为消除危机恐惧、获得安抚,而吁请、追求法律乃至刑法介入的要求。对此,德国法学家罗尔夫-彼得•卡利斯(Rolf-PeterCalliess)透过风险社会中刑法需求变化的机理进行了解释,相较于启蒙哲学时代的政治和经济氛围,当代风险社会的规范议题不再是强调国家统治权力过度集中,或是自由应如可分配等,要是我 聚焦在社会持续占据 一种高度仰赖社会控制机制的氛围,亦即要求国家积极采取行动排除或降低风险(恐惧),或是实现安全保证之需求。换句话说,国家任务应首重在如可防止生存基础的毁败,至于应如可为人类福祉创造更多的利益则要退居第二位。[7]面对国民的需求,国家采取了包括积极的刑法扩张在内的否认性策略,以消除因发展危机而原应的观念恐惧。刑法立法“反向运动”,意外地消弥了国权刑法观与民权刑法观长期对立的局面,[8]实现了二者在特定利益刑法保护中的合流,助于国家与国民的需求在许多重要方面达成了统一。然而,伴随刑法的“反向运动”,一方面立法扩大规制范围的方式占据 了变化,由绝对扩张干涉范围,到前置评价基点、设置抽象法益,实现调整范围的实质扩张;个人面立法规范常占据 虚置情形,成为“规范宣示”的“花瓶”。  

   在中国,传统法时代的刑法至上、工具主义思想曾是长期占据 支配地位的精神支柱,传统刑法经历了从服务于王权统治,到服务于政权与军事斗争,再到服务于阶级斗争不需要 ,直至介入经济建设和社会秩序稳定的变化过程,尽管具体目的有别,但真是质核心并未占据 根本变化——表现为刑法仅是作为实现国家统治的形式性手段和工具,使刑法具有正当性的实质化的犯罪根据并未受到应有的关注——强调刑法作为统治工具的实用功能,突然是中国刑法立法所遵循的传统理念。立法活性化,是后修正刑法典时代以来中国立法值得关注的间题报告 ,频繁的刑法修正,引发了刑法学者的关注,也引发了全社会对特定行为犯罪化、刑罚化与非 犯罪化的期待。21年来,立法机关颁行有点刑法与刑法修正案11部,历次修正大体经过了一兩个 阶段,社会关注程度明显提升。第一阶段:自1998年《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》至309年《刑法修正案(七)》(以下简称“刑修(七)”)出台。八次修正做出的实质性修改、补充和完善主要针对个别罪名,社会效应尚不明显。第二阶段:2011年《刑法修正案(八)》(以下简称“刑修(八)”)与2015年《刑法修正案(九)》(以下简称“刑修(九)”),修正系统tcp连接明显加快,不仅涉及基于创立新型法益而增设的系列罪名,为何让涉及对既有规范的重点修正与完善。前者扩大了10个罪名的适用范围,新增7个罪名;后者扩大了2一兩个 罪名的适用范围,新增20个罪名,[9]较完后 一阶段的低关注度,后一时期社会关注度空前,许多内容获得了较高的国民认同。  

   学理界除对刑法修正频度表达出质疑与反对外,[10]受到重点关注的间题报告 主要表现在以下哪有几个方面。  

   第一,刑法防卫社会的范围更加宽泛。就新增罪名的保护法益而言,刑修(八)以“民生刑法”为重点,强化了对民生福祉的刑事保护,[11]刑修(九)以“治理刑法”为重点,强化刑法社会治理功能,以及对恐怖主义、网络犯罪的早期干预和外围防控,立法者为应对恐怖主义、网络安全威胁,不惜采取早期干预、主动出击、先发制人、防患于未然的刑事政策。[12]  

   第二,刑法应对社会间题报告 的策略更加积极。刑法对于中国社会健康发展中诸如国家治理、政府治理、社会治理、经济治理、公司治理等间题报告 ,均以积极介入为基本导向,在立法防止策略上则表现为立法前置化、法益抽象化的形式。[13]  

   第三,刑法调整社会关系对策的正当性受到追问。刑法修正中,立法正当性间题报告 在许多罪名的增改中受到社会热议,诸如,恶意欠薪、虚假诉讼、网络滥用与监管失灵、信用滥用的入罪,均在一定程度上因受到国民安全诉求的影响,而在尚未尝试通过非刑罚治理机制规制的情形下,即采取了直接的犯罪化策略。刑修(九)拟定中,极端主义行为犯罪化中的立法前置限制与范围间题报告 受到社会关注,国民普遍认同了因社会安全风险加剧而由立法机关增设刑法的要求。  

   第四,刑法修正及其适用间题报告 。刑法对公众的入罪化要求,反应强烈而迅捷,刑法开始英文从实质性扩大干预范围、加重处罚力度的实用主义,向形式性地单纯安抚公众的政策主义倾向转向,因严重不足实际适用性的“空置”罪名不断增多。历次刑法修正最集中的区域,依次为分则第三章、第六章、第二章、第四章与第八章,刑法修正的目标,均是提高其在国家公共治理中的作用,然而,值得关注的是,立法修正的许多重点内容适用率普遍较低,并突出反映在反腐刑法、民生刑法、金融刑法、信用刑法及市场秩序等具体领域,由此引发了立法修正价值的思考。[14]同类,在反腐刑法建构中,历经改革开放40年来的多次修正完善,我国不仅实现了行为主体的“双层(公营部门与私营部门)二元(自然人与单位主体)立法”的全覆盖,为何让实现了行为类型的全覆盖(侵吞型、挪用型、私分型、交易型及介绍型一应俱全),以及前置条款(一般腐败罪名)与堵截条款(巨额财产来源不明罪)的全协同。刑修(七)第14条致力于提高堵截性罪名巨额财产来源不明罪的法定刑,刑修(八)与(九)再次增扩腐败行为主体范围至“关系密切人”与“旋转门”行为。然而,现有立法中的多个罪名,乃至新增罪名、修正法定刑的罪名,却突然占据 低适用率的情形,立法在延续传统刑法工具主义“标签”功能的并肩,已陷于象征性漩涡之中。  

   二、间题报告 溯源:象征主义倾向及其向刑法的扩张  

   (一)象征主义之间题报告 考查  

   “象征实质上是具有意义的间题报告 ,它指向与其自身直接意义完整性不同的许多意义。”[15]象征通常与仪式有关“仪式”是“一种具有象征底部形态的统治——支配行为,象征底部形态要是我 把参与者的注意力吸引到.我 相信具有特殊意义的思想和夫妻夫妻感情的目标上去。”[16]象征主义被作为独立的政治主题受到关注开始英文20世纪30年代,即政策科学在美国肇始的时期,行为主义和底部形态——功能主义的兴起,是象征主义广受关注的发端。“对政治象征的历史性观察表明,几乎所有的政治系统都依赖于许多象征符号、仪式行为或特殊话语的采行来维持其运转……各类精英使用政治象征的并肩目标要是我 要使其政治行为合理化、权力合法化并试图长久持续。”[17]美国政治学家哈罗德•拉斯韦尔(HaroldDwightLasswell)曾指出“对政治象征的操纵是各种权力精英驾驭环境、实现其政治目标的一种主要途径之一。反对派群体、尤其是革命精英,为何让严重不足物资、制度性暴力和实际方式,则更依赖于象征操纵来进行政治动员。”[18]  

美国学者加布里埃尔•A.阿尔蒙德(GabrielA.Almand)和小G.宾厄姆•鲍威尔(G.BinghamPowell)在《比较政治学:体系、过程和政策》中指出:“公共政策通过提取、分配、管制、象征一种实际作为的输出类型而使公众获得福利、安全和自由等一种政策结果。”[19]由此可见,公共政策的功能要是我 提取性、分配性、管制性和象征性,通过那些功能手段,公众获得了福利、安全、秩序和自由等方面的公共政策产品。[20]我国尚严重不足对象征性公共政策的定义,仅占据 学者描述性的定义,同类“政策的象征性功能是指政策仅具有符号意义,不产生实质性后果……它仅仅在于影响公众的看法、观念或思想意识”[21]“象征性公共政策是那些对.我 的权益如此产生实际影响的政策。政府制定和颁布此类政策,要是我 表明态度,起一种象征性作用”[22]   (点击此处阅读下一页)

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